现代知识产权自产生至今不过一百多年,相对于其他传统民事权利,如物权、债权来说,它是一种新兴的权利。但在这百余年里,知识产权的发展却超过了以往任何一种传统民事权利。如今人类社会已由工业时代迈入知识经济时代,随着科技的发展和经济全球化进程的加速,知识产权的作用日益突出:在商业竞争和国际竞争中,对知识产权的保护已成为企业和国家取得优势和成功的关键因素和核心力量。正是基于上述认识,近几年来知识产权侵权案件屡有发生,并且呈上升趋势:据对2001年的司法统计,我国各级法院共受理各类一审知识产权侵权案件5265件,审结5041件;到2002年全国法院受理知识产权一审、二审、再审案件达7800件,截至年底未结案件有2532件……

笔者自执业以来,办理了多起知识产权侵权案件,涉及的范围也十分广泛。在办案过程中,笔者深深体会到证据在知识产权案件中的重要性。在许多案件中,一个证据的认定与否往往关系着整个案件的成败。根据法律规定,在民事诉讼中法院没有直接调查取证的义务,因此律师、当事人调查取证对于法庭认定被控行为是否构成知识产权侵权及确定侵权赔偿数额有着十分重要的意义。

知识产权保护的客体是一切人类智力创作的成果,即发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。与有形财产权相比,知识产权最重要的特点就是“无形”,这一特点把它同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开。由于无形,知识产权的权利人往往只是在其主张权利的诉讼中,才显示出自己是权利人,这就给知识产权保护,知识产权侵权认定及知识产权侵权案件的调查取证带来了诸多困难,主要表现为取证难、证据复杂。例如,在专利侵权案中,专利权人要举证证明被控侵权人使用了与自己专利技术相同的技术,并制造出了相同的产品;在商业秘密侵权案中,权利人要举证证明其拥有技术秘密,还要证明被控侵权人窃取了技术秘密并进行了实施,这都是非常困难的。知识产权的无形性还容易导致证据被侵权人毁灭,并且知识产权侵权案件专业性较强,涉及的证据往往数量多、种类繁杂、专业技术性强,这在一定程度上更加大了当事人取证、举证的难度。在此,笔者想就知识产权侵权案件的调查取证发表一些浅陋的见解,以期抛砖引玉,与各位法学界同仁共同探讨。

一、  确认权利人权利的证据

根据民事诉讼“谁主张,谁举证”的基本原则,当事人是否享有

知识产权,是能否提起知识产权诉讼的前提。因此,在知识产权侵权案件中,提起侵权之诉的一方需首先证明自己是权利人。根据笔者的经验,不同类型知识产权权利人及其代理人应依照有关法律和司法解释的规定调查、收集有关证据证明权利人身份。

1、确认著作权人权利的证据
  根据我国著作权法实施条例的规定,著作权自作品创作完成之日起产生。可见,我国对著作权采取的是与伯尔尼公约一致的“自动保护”原则。因此,作品的“原件”在确认著作权人时意义重大。根据有关民事诉讼证据的规定,当事人向人民法院提起著作权等侵权诉讼,作为原始权利人,应提供作品底稿、原件、底片、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等以证明自身享有的权利,法院经查证,认定其真实、合法且对方不能提供相反证据反驳的,上述证据就能作为认定当事人享有著作权及有关权利的证明。鉴于取得著作权的方式除创作外,还有继承、转让和赠与等,因此作为继受权利人,应提供转让、赠与合同或协议或法院判决等证据予以支持。

目前我国颁布的《计算机软件保护条例》对计算机软件施以著作权保护,鼓励软件著作权人向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记,虽然条例未规定登记是计算机软件获得著作权保护的条件,但明示软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。因此,作为软件开发者,应当尽可能的办理著作权登记,它在计算机软件侵权诉讼中将是非常有力的证据。

2、确认商标权人、专利权人权利的证据
   
与著作权保护制度不同,我国实行“不注册使用与注册使用并行,仅注册才能产生专用权”的商标权制度,即注册商标和未注册商标都可使用,但只有注册商标才享有商标专用权,未申请注册或虽申请注册但未获批准的商标不受法律保护。但对此有两个例外:国家规定必须使用注册商标的某些商品(例如药品、烟草)必须先注册,才能在商品上使用;我国出口商品所用的商标必须在国内先注册。因此实践中,商标使用人都积极的注册商标以保证对该商标的专用权。我国专利法规定专利权是通过法定程序申请并经审查核准而产生的权利。专利申请人和专利权人存在本质区别,只有专利权人才是专利权的真正主体,具有排他的专用权。因此,在商标和专利侵权纠纷中,商标注册证书和专利权证书就是商标权人和专利权人享有商标专用权、专利权最直接的证据。

二、证明存在侵权事实的证据

侵权事实的存在是追究侵权人民事责任的关键因素,也是权利人在诉讼中主张权利须证明的事项。由于知识产权侵权的表现形式多种多样,因此调查取证也是不尽相同。

1、著作权方面

根据著作权法的规定,著作权人对其创作的作品享有精神权利和经济权利,其中精神权利指发表权、署名权、修改权和保护作品完整权,经济权利包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、广播权、信息网络传播权等权利。侵权人侵犯著作权人的精神权利主要包括:未经著作权人许可,发表其作品、将与其合作的作品当作自己单独创作的作品发表;剽窃他人作品;歪曲、篡改他人作品等。就目前经济市场来看,侵权人对著作权的侵犯主要还是对著作权人经济权利的侵犯,即未经著作权人及相关权利人许可,以复制、发行、出租、展览、表演、广播等方式使用作品或传播作品,或使用作品应当支付报酬而未支付等。可见,大多数侵权人都是在未取得著作权人授权或未支付相应报酬的情况下实施的。这反映在举证责任上,权利人只须证明侵权事实的存在,例如侵权人发表在杂志、刊物上的作品,出版发行的图书或录音录像制品,录制现场表演的非法拷贝,故意避开或破坏权利人的技术措施,故意删除或改变的权利管理电子信息等。至于对方是否获得授权或许可,则由对方来提供证据来证明。如果对方不能举证,就可能承担败诉的不利后果。

需要注意的是,目前著作权法、司法解释和证据规则对怎样证明信息网络传播权侵权事实的存在没有明确规定,并且侵权网页或网站很容易被删除,因此实践中多采取公证的方式将侵权网页或网站保留到磁盘或光盘里,进行证据保全。根据我国证据规则的规定,经过公证的证据效力要高于一般的证据,如果没有其他足够的证据将其推翻,法庭就会采信经过公证的证据。

2、商标权方面

根据我国现行商标法和商标法实施条例,商标侵权行为主要有以下几类:未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标;销售侵犯注册商标专用权的商品;伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识;未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场;在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众;故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。按照上述规定进行取证、举证时,需要明确“同种商品”、“类似商品”、“近似商标”等概念。同种商品、类似商品是依据商品分类表来划分的,是指在商品分类表中属于同一类别商品中的同一种商品和列入同一类别的同一组商品。近似商标的认定则要以是否会在公众中引起混淆为准,由于公众的不确定性,近似商标的认定其实主要依据法官的自由裁量。

值得注意的是,如果是驰名商标,对其保护则不受上述“同种商品”、“类似商品”等商品类别的限制。根据我国商标法认定驰名商标的标准,权利人应当尽可能的提供表明商标显著性的证据,包括:(1)相关公众对该商标的知晓程度,像在一定范围内进行经公证的社会调查和市场调查将对认定商标的知晓程度有所帮助;(2)该商标使用的持续时间,可以追溯到商标注册之前;(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围,可以提供企业的发展计划和包含该商标商品的全面宣传资料;(4)该商标作为驰名商标受保护的记录,例如该商标在别国作为驰名商标受保护的记录;(5)该商标驰名的其他因素,例如该商标曾经被假冒的状况等。

修正后的商标法56条规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。根据该规定,销售者如能举证自己销售的商品系通过合法方式取得,并说明提供者,就可以免责。

3、专利权方面

根据我国专利法及实施细则的规定,专利侵权行为包括:发明和实用新型专利权被授予后,未经专利权人许可,为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品;外观设计专利权被授予后,未经专利权人许可,为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品;未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;伪造或者编造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

在专利侵权案件的调查取证中,须注意以下两点:由于专利具有地域性,因此只有在一项专利的有效地域内发生的行为,才可能构成对该专利的侵犯;此外,“权利要求书”确定了专利权人的权利范围,是认定专利侵权的直接依据。权利人可提供的主要证据包括:被告生产的被控侵权产品,对该产品的取得方式和过程最好进行公证,并将侵权产品交由公证处封存备查;如因客观原因不能取得被控侵权产品,则可以先提供诸如被告在报刊上刊登的销售其产品的广告,与他人签订的买卖合同等间接证据,再以其他方式获得侵权的直接证据;被控侵权产品的销售和使用者明知该产品是侵权产品而仍然进行销售和使用的证据;原告就被控侵权产品与原告专利权利要求书进行的对比,说明其技术特征落入了原告权利要求书的保护范围,从而构成对原告专利权的侵犯。

我国专利法规定了一些专利侵权的例外情况,主要包括:专利权人制造、进口或者经专利权人许可制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品出售以后,使用、许诺销售或再销售该产品的;在临时过境的交通工具上使用有关专利的;专为科学研究和实验而使用有关专利的;使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并销售专利产品的;在专利申请日以前,他人已经制造相同的产品、使用相同的方法,或已经做好制造、使用的必要准备,在该发明创造获得专利权后,仍有继续在原范围制造或使用该发明创造的权利。如被诉侵权人能够证明被控行为满足上述条件之一,则不属于侵权。

  专利法也规定了侵权赔偿的免责情况,即为非生产经营目的而使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,如果能证明其产品的合法来源的,不承担赔偿责任。与侵犯商标权的免责情况有所区别,它不以“说明提供者”为条件。

二、  侵权损失的查明及计算

知识产权的无形性导致侵犯知识产权的损失很难确定。虽然,著作权法、商标法与专利法都规定了一些计算方式,但实践中仍需要当事人向法院提供损失的具体计算依据,否则法庭不会支持被侵权人的诉讼请求或只会酌情判令侵权人少量赔偿被侵权人的损失。

1、著作权方面

著作权法第四十八条规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。著作权法的上述规定虽然给计算侵权损失提供了计算方式,但具体操作性不强。目前计算著作权侵权损失主要依据《出版文字作品报酬规定》、《报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定》中有关支付稿酬的办法以及被控侵权出版物版税的规定,并结合具体案件中侵权的情节酌情确定赔偿数额。因此在诉讼中,权利人应当主要就被控侵权出版物侵权前后的数量对比情况、单价、再版情况等提供证据。《计算机软件保护条例》未规定软件开发者的损失如何计算,实践中只能根据案件的具体情况,视侵权事实、给原告造成的损失大小等情节确定。

  根据新颁布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,权利人就侵犯其署名权、发表权等著作权人身权利提起的诉讼中,可同时要求精神损害赔偿。

2、商标权方面

侵犯商标权一般不会造成有形财产的减少,只会对商标信誉及商品的市场份额造成损害,因此商标侵权造成的损失主要是间接损失。这种间接损失属于可得利益的损失,存在诸多不确定因素,对侵犯商标权损失的计算和评估带来了一定的难度。

  商标法第56条规定,赔偿被侵权人的损失,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

  由于商标权直接受消费需求、经营状况、市场替代产品等因素的影响,相应的侵犯商标权给权利人造成的损失难以估量。所以进行权利人损失的调查取证时要注意收集以下证据:被侵权人商品的销售市场范围;被侵权人的经营水平及当地的经济状况;侵权行为发生后,被侵权商标商品销售量的变化情况;被侵权商标商品的市场供求关系。

  对于侵权人的非法利益,只能就可查清的帐目调查取证,以侵权人的销售数量乘以侵权人每件商品的利润,计算侵权人因侵权获得的利益。

尽管有了以上规定,但是在实践中由于市场运转的复杂性,侵权人的非法利益或被侵权人的损失有时还是难以计算。对于这种情况,修正后的商标法规定,人民法院可以根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

3、专利权方面

根据《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》及《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的解释》,计算专利侵权损失的方式有以下几种:1)以专利权人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额;2)以侵权人因侵权行为获得的全部利益作为损失赔偿额;3)根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素,参照专利许可使用费的13倍合理确定损失赔偿额;4)没有专利许可使用费可以参照或者参照专利使用费明显不合理的,人民法院可以酌情在5000元以上30万以下,最高不超过50万元确定赔偿数额。调查、制止侵权的合理费用也可以计算在赔偿数额范围内。

  在确定具体赔偿数额时,可参考以下因素:(1)被侵犯的专利权的创造性,专利权人开发专利的投入等;(2)被侵权的专利权的经济生命周期,市场价值;(3)侵权人侵权行为持续的时间长短、涉及的范围、侵权行为的手段、侵权情节的恶劣程度、侵权所造成的损害后果是否严重;(4)侵权人的侵权获益;(5)侵权人在侵权行为发生后的态度,侵权人是否采取了相应的补救措施等;(6)侵权是否给专利权人专利产品的商誉造成损失等;(7)权利人在进行侵权诉讼中的合法支出是否合理,合理支出应包括律师费、调查取证费用、制止侵权所支出的差旅费和报酬,查阅收集证据材料支出的费用,必要的鉴定费、咨询费、公证费、证据保全费和证据材料的制作、邮寄费用等。

参考书目:

1              许永俊著《侵犯知识产权案件调查取证问题研究》;

2、仪军《关于侵犯知识产权案件中原告的举证问题研究》;

3、许永俊著《略论侵犯知识产权案件证明责任的负担》;

4、李顺德、周详著《中华人民共和国著作权法修改导读》;

5、陆幸生著《著作权违法与犯罪案件的认定与思考》;

6、郑成思著《知识产权法(第二版)》;

7、孟祥娟著《版权侵权认定》。


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